[35] 其二，宪法义务体系的构成，包括禁止性义务、要求性义务和倡导性义务三个层次。

确证了个体主义和价值中立立场的现代宪法，顺应了道德困境的生成逻辑，不但无法做出有效回应，反而可能推波助澜。归根结底，权力的扩张和限缩，取决于其工具性立场，即如何借助权力的合理运用以使人的生存和发展得到更好的满足。

就宪法学研究而言，这一问题可转化为：道德困境能否构成所谓宪法现象？如果可以，那么作为宪法现象的道德困境，其宪法学逻辑结构又是何样？再进一步，宪法学研究应该如何帮助宪法回应道德困境？ 现行宪法颁行以来，中国宪法学研究进入蓬勃发展时期。这类义务，构成身份之基础，违反即颠覆身份之根本，因而宜归于禁止性义务和要求性义务之强制性义务范畴。进而，从观念上培育了个体的共同体意识，从制度上设置了诸种人与共同体协调并进的机制，内在地促进了依据个体内心道德的倡导性义务的履行。[23]同时，依据宪法价值体系，应当对宪法权利和宪法义务做符合宪法价值体系的理解，进而明确其规范内涵，克服易被滥用的权利泛化倾向，从整体上为权利实现创造了良好的社会氛围。[12]在价值中立的框架下，如何调和价值冲突以形成道德共识，构成当代西方政治哲学的焦点。

相对于西方社会线性的道德困境演化模式，当下中国可能是一种个体普遍放松道德自律与价值冲突剧烈相互纠结，进而导致道德共识消损的更为深刻的道德困境。可以从如下三个角度，揭示道德困境与现代宪法的内在关联，据此阐明作为宪法现象的道德困境及其逻辑结构。基本权利在今天社会中的意义就在于维系社会系统的功能分化。

[1]代表性著作可参见张翔：《基本权利的体系思维》，《清华法学》2012年第4期，第12-36页。不容回避的是，基本权利案件中更容易遇到价值冲突的问题，也涉及宪法审查机构如何就价值冲突加以决定的问题。宪法赋予的并非价值保护，而是功能性的保护。但如果从宪法发生史的角度观察，则发现法治国原则在德国的确立要早于政治民主化的实现，从中即可透视出法治国原则与民主原则之间所承载的功能不同。

随着市民社会从国家和政治社会中分离出来，国家与社会二元对立的态势就此形成，自由主义观念告别了理性自然法，在启蒙时期仍受国家伦理和自然法则束缚的自由，在市民社会中则成为绝对的法则，自由主义观念得以真正形成。宪法中的基本权利不再仅仅局限于个体防止国家公权力的侵犯，而是开始具有塑造社会道德、整合社会价值观念的功能，实现了由对抗国家（作为防御权）向整合社会（通过客观价值规范和基本权利的第三人效力）的功能转变。

这实际上是对市民社会以来的经济自由主义理念和市场自治的一种背反，通过宪法中多元化的基本权利价值打破独断的经济理性，从而形成一种国家干预社会的效果，而这正与社会结构的变迁息息相关。[48]宪法在政治系统中的运作可以对法律系统的宪法产生激扰，反之亦然。我们耳熟能详的基本权利的第三人效力正是国家通过宪法当中的基本权利价值对私法产生辐射效力，防止契约自由等经济自由权的滥用。随着价值的多元化，基本权利判决越来越成为社会价值的风向标，社会中诸多的道德、伦理、价值、政治等各方面的疑难案件都期望在宪法中的基本权利案件中找到一个答案，基本权利案件反而成为国家干预社会、国家对社会施加某种政治影响、公共政策、经济决策的主要阵地，甚至也可以说基本权利判决也成为社会表达自身声音的前沿阵地。

例如，德国基本法第20a条规定了环境保护，以前的认知会认为核电站不会对环境产生影响，但现在的认知却认为核电站会对环境造成更大的风险。正是通过基本权利双重属性的教义学建构，基本权利同时实现了封闭性与开放性的双重性，并在向社会子系统开放的过程中，能够有效、快速、稳定地对复杂的信息加以抉择。【摘要】在国家与市民社会二元分立的前提下，基本权利的主要功能在于防止国家公权力对个体自由的侵犯，并形成以防御权为核心的基本权利体系，对基本权利的解读主要受功利主义的影响，集中体现在经济领域的社会自治。事实上，尽管越来越多的政治行为受到司法审查，但政治系统运作的沟通媒介并没有因此而丢失其独立性，根据政治系统的符码和沟通媒介，政治系统自身也形成了对宪法的不同理解，并形成了特定的政治规则，通过政治惯例与不成文宪法的方式对宪法文本加以具体化，这与法律系统通过立法、司法的方式对宪法加以具体化的做法形成了鲜明对比，并在特定情势下，二者以某种方式形成特定的竞争与制约。

从这个角度来说，基本权利的法教义学体系是基本权利社会功能的形式体现，而非无社会根基的空中楼阁。因此，基本权利所具有的限制国家权力的功能，不仅仅在于对个体自由的维护，而同样可以防止现代社会由于法的实证化—因为法律是由国家制定的—而丢失正当化以及限制国家权力的功能。

而国家法学则以保障个体自由与权利为核心要务，总是努力将国家纳人法秩序当中，以国家与社会的二元分立建构宪法理论。一般认为，国家与社会二元分立产生的条件在于中世纪时的权力集中[5]与市民社会的兴起。

这是卢曼为现代社会所深描的一种多元的、动态的、耦合的平衡结构。二战之后违宪审查机制、尤其是宪法的司法审查被普遍采纳，之后宪法越来越具有一种社会多元价值调控器的功能，并通过宪法解释实现社会价值观念的整合，伴随着基本权利的第三人效力、宪法在私法领域的适用，这种观念越来越被普遍接受。[44]同注[11]，S. 441. [45]同注[11]，S. 441. [46]参见注[11]，S. 442f. [47]同注[11]，S. 446. [48]参见注[11]，S. 478. [49]同注[11]，S. 478. [50]坦白来说，中国今天有关宪法的讨论越来越多地陷入到从不同系统界定宪法的困境中，在法学界，出现很多将政治系统中的宪法界定移植到法律系统中的现象，使宪法的功能在法律系统中发生了错位。因此，德国基本法第14条规定的财产权所保障的并非是维护财产所有人对物或者权利的支配权，或保障资产的恒定价值，而是按照相应的市场条件保障在货币中符号化的沟通机会。通过基本权利，法律系统与其它社会子系统联系在一起，并通过基本权利而将社会子系统（相对于法律系统而言是环境）的信息转换到法律系统中。如果说早期的基本权利是个体防范国家从而保障自由的工具，今天的基本权利则在于调节多元冲突社会中人与人之间的价值冲突（即使一些基本权利案件以对立法等国家公权力的形式出现，但实质上仍然涉及不同个体之间的价值冲突，如新闻自由与隐私权的冲突，如基本权利的第三人效力等）。

自霍布斯以来，政治哲学的许多尝试都试图在这二者之间实现协调。四、对中国的意义：建构中国的基本权利教义学 对于基本权利教义学的建构，一直存在着反对声音，认为这属于西方的话语体系，容易导致对西方所谓普世价值的盲目继受。

[2]Vgl. N. Luhmann, Grundrechte als Institution, Duncker＆Humblot, Berlin 1986, S. 27. [3]K. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl，Springer-Verlag, Berlin 1991, S. 190. [4]同注[2]，S. 27. [5]中世纪晚期，分散的领主权力逐渐结合成为统一的政治权力，具有统一政治决定权的国家随之出现。在这些案件中，相应的基本权利均受到结构耦合中的其它系统因素的限制，为解决自由主义经济危机所带来的问题而对契约自由和财产权进行的限制以及宗教自由所遇到的合法性问题（例如，德国在牲畜屠宰案中基于基本法中的动物保护而对伊斯兰教的牲畜屠宰方式进行限制）都是如此，这导致的后果是为经济系统或者宗教系统的封闭运行设定了系统之外的约束。

[47]可以说，结构耦合必须在社会已经实现了成熟的功能分化的前提下才能产生。有一种观点认为基本权利的理论是依赖于某种国家理论的，比如阿列克西认为，基本权利的外在理论与自由主义理论相联系，而内在理论则与社群主义密切相关。

如果仍将基本权利的功能定位于自由主义式的解读，将其视为保障自由、控制国家权力的防御权，则不免失之狭隘。[52]宪法判决并非是不可推翻与修改的，但宪法判决的推翻需要政治上的推动或者在政治推动下的违宪审查机构的自我修正。前者假定国家存在的预设前提，即先于国家的个体自由。[54]Vgl．C. Starck, Art. 1 Abs. 1, in:v．Mangoldt/Klein/Starck （Hrsg），GG Kommentar, Bd. I, 6. Aufl，Verlag Franz Vahlen, Munchen 2010. Rn.4ff. [55]关于洛克纳案所确立的契约自由原则以及新政之后最高法院态度的转变，参见Erwin Chemrinsky, Constitutional law: Principles and Policies, Aspen Publishers, 3d ed. 2006, pp. 614-638.。

[26]因此，施米特区分了近代宪法的两种构成要素，一种是法治国的要素，另一种则是政治的要素，[27]前者包含着市民社会的自由要求，而后者则在近代以来体现了国家塑成方面的民主要求。在基本权利规范的解释方面，存在规范本身的变化与社会认知的变化两种情况。

欧树军：《看得见的宪政：理解中国宪法的财政权力配置视角》，《中外法学》2013年第5期，第990-1013页）就是如此。[61]联邦宪法法院从1958年的吕特案开始，肯定了基本权利的客观价值秩序属性，并发展出了基本权利的第三人效力理论，使宪法中的价值可以通过民法中的概括条款间接渗入到私法体系中。

在汉娜·阿伦特看来，古希腊只存在私人领域与公共领域的区分。从某种程度上来说，作为统治组织的国家是以自身为基础的，也就是说，在社会学意义上，国家的支柱是国王、官吏和军队，有时也可加上贵族，在组织和机制上，国家与资产阶级所代表的社会相‘分离。

从国家与社会的对立到国家与社会融合的过程，充分体现了工业社会和社会民主发展过程中社会复杂性的提升，以及社会、法律、道德、政治、经济等领域的环环相扣，每一个领域的结构变化都能引起其它领域的变迁，但没有一个领域可以通过自身系统的标准与价值而适用于所有其它领域。为摆脱自然状态而出现的社会状态也并不意味着个人自由的放任和自然权利的不受约束，而是将个体自由与社会秩序或者说社会自由结合在理性的自然法则之下。基本权利实现了由对抗国家向社会整合的转变，甚至在某种程度上反而扩充了国家权力，如果仍以传统目光审视今日基本权利之功能，则不免使基本权利的保护难以适应社会的变迁。因为国有企业既是政治系统中的一环，又隶属于经济系统。

为防止这一点，就需要通过作为高级法的宪法实现法律系统对民主政治的制约，违宪审查本身不仅仅是宪法对立法的审查，其背后更隐含着对议会民主政治弊端的纠正。因此，在基本权利冲突时进行的价值权衡，不能以取消特定系统的沟通一般化为前提，也就是不能以牺牲社会的分化为代价，比如因为强调政治功能（如国家的生存）而取消财产的自由交易。

在基本权利案件中，经常遭遇的是道德、价值、民意、经济、政治和社会政策等外在因素的影响。[1]但这种基本权利的教义学理论却是主要通过移植的概念框架结合中国的宪法文本形成一个体系性的结构。

[21]因此，在国家与社会的关系上，就需要看到二者既非同质、又非分立，而是既相互区分、又相互依赖和渗透的现实。但国家与社会的二分并非永恒的真理，而是历史的存在。